2. Texto
Hans Kelsen (Praga, 1881, Orinda - Califórnia - 1973), é um jurista austríaco que ensinou em Viena e depois em Colónia. Tendo deixado a Alemanha nazi devido a razões de ordem política e à sua condição de judeu, ensinou, posteriormente, em Genebra e nos Estados Unidos, onde assumiu cátedra na Universidade de Berkeley.
Uma obra de referência é a "Teoria pura do direito", expressão acabada do positivismo jurídico e do normativismo. Nela rejeitam-se as posições do direito natural, da sociologia, da ética, da psicologia ou da Escola histórica do direito. A sua indiferença pelos conteúdos morais e pelas realidades sociais projecta-o numa concepção formal do direito. Como pode ler-se no início da obra ("A pureza"), "Quando a si própria se designa como "pura" teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objecto, tudo quanto se não possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental (Teoria pura do direito, Tradução de João Baptista Machado, pág. 17).
Uma das condições requeridas para que uma norma seja considerada como juídica é que ela deve ser válida: um comando impondo a obrigação do pagamento de uma determinada quantia de dinheiro, extrai a sua validade do julgamento que pronunciou a condenação do devedor. Este julgamento, por sua vez, tira a sua validade da lei a partir da qual ele se produziu, e esta lei colhe a sua validade da Constituição. Temos pois uma" estrutura escalonada da ordem jurídica". O direito possui a "particularidade" de "regular a sua própria criação. Isso pode operar-se por forma a que uma norma apenas determine o processo por que outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinado ainda - em certa medida - o conteúdo da norma a produzir. Como, dado o carácter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras. mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do facto de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. Se começarmos por tomar em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais elevado. A Constituição é aqui entendida num sentido material, quer dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais". Esta Constituição pode ser produzida por via consuetudinária, ou através de um acto de um ou de vários indivíduos a tal fim dirigido, isto é, através de um acto legislativo." (págs, 309 e 310).
